淺析勞務(wù)分包與工程分包
2017-10-19 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：1600 喜歡：0
一、我國(guó)分包行業(yè)的現(xiàn)狀
（一）分包行業(yè)的發(fā)展
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市建設(shè)的繁榮，很多新建工程規(guī)模都非常的龐大，一個(gè)工程要完全由一個(gè)承建單位完成是非常困難或者不可能的。因工程量大，工期短、總承包在設(shè)備、資金等方面可供投入的資源不足，很多大中型工程常采用總分包的模式進(jìn)行建設(shè)，借助于分包商的投入、由于承包商對(duì)于某一些分項(xiàng)分部工程施工方面具備長(zhǎng)處，而借助分包商可以降低成本等原因，承攬?jiān)摴こ痰目偝邪髽I(yè)，往往在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，將工程按部位或?qū)I(yè)進(jìn)行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質(zhì)、信譽(yù)等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認(rèn)可的分包商。這就逐步衍生出一個(gè)專門為建設(shè)工程提供勞務(wù)的行業(yè)。
建設(shè)工程分包在建筑企業(yè)工程項(xiàng)目中是非常普遍現(xiàn)象,貫穿了整個(gè)建筑行業(yè)的發(fā)展。工程項(xiàng)目分包現(xiàn)象的長(zhǎng)期存在的現(xiàn)象顯示其有充分的合理性。但是分包行業(yè)的主體卻由具有專業(yè)施工資質(zhì)的工程隊(duì)作為承包主力軍的專業(yè)施工單位, 逐步轉(zhuǎn)化為是具有大量農(nóng)民工的專業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)。在工程施工的實(shí)際操作中，具有大量熟練技術(shù)農(nóng)民工的專業(yè)的勞務(wù)分包隊(duì)伍逐漸占據(jù)著絕對(duì)的主導(dǎo)的地位，而實(shí)際承包工程項(xiàng)目的單位則淪為單純的管理層，只行使宏觀的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
（二）現(xiàn)階段我國(guó)分包行業(yè)的主要形式
1、合作分包。即總包商使用企業(yè)資質(zhì)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資信，分包商則利用地方公共關(guān)系及充足的資金投入，各自發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，聯(lián)合進(jìn)行投標(biāo)。工程中標(biāo)后，全部或大部分由分包方進(jìn)行施工，同時(shí)為總包商提供必要的場(chǎng)地、條件等。而總包商只對(duì)工程質(zhì)量、技術(shù)、工期及安全等方面的工作進(jìn)行全方位監(jiān)控，監(jiān)督檢查分包商的進(jìn)度完成情況。
2、切塊分包。這是大家比較清楚和經(jīng)常采用的方法，也是建筑行業(yè)的通用方法，即總包商將單項(xiàng)工程中的一部分交由分包商進(jìn)行施工和管理，總包商對(duì)其施工部位的質(zhì)量、技術(shù)、工期和安全進(jìn)行監(jiān)控，其它關(guān)鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務(wù)部分分包給專業(yè)勞務(wù)公司。
3、工序分包。一項(xiàng)工程項(xiàng)目中工序復(fù)雜繁多，一個(gè)工程隊(duì)不可能全部掌握這些技術(shù)，這就需要分包給專業(yè)的工程隊(duì)伍，如專業(yè)澆筑混凝土、專業(yè)搭建腳手架、專業(yè)裝修的隊(duì)伍等等。這是一種比較傳統(tǒng)的分包方法，在工程施工中的確不可缺少，占有重要地位，如，項(xiàng)目遇到運(yùn)輸機(jī)械等設(shè)備資源不足時(shí)，為達(dá)到預(yù)期工期，只有將大量的土、石方運(yùn)輸工序?qū)ν夥职鋈?。這是被各項(xiàng)目普遍采用方法，既可節(jié)省時(shí)間又能達(dá)到預(yù)期目的。
4、勞務(wù)分包。總包人將工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)包給當(dāng)?shù)貏趧?wù)企業(yè)，即利用當(dāng)?shù)氐蛢r(jià)和大量的勞動(dòng)力資源，補(bǔ)充總包商非技術(shù)工人缺乏的不足，既相對(duì)降低了成本，又解決了工地勞力短缺問(wèn)題。如管理跟得上，特別是安全生產(chǎn)不出問(wèn)題，確實(shí)是一種很好的分包形式。但在實(shí)際操作中，勞務(wù)作業(yè)分包沒(méi)有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，非常容易產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛。【1】
（三）我國(guó)法律對(duì)分包的規(guī)定及存在的區(qū)分困惑
1、勞務(wù)分包。勞務(wù)分包雖然發(fā)展迅速，但是目前還沒(méi)有法律或者法規(guī)對(duì)其作出明確的定義或者在具體的條文中進(jìn)行規(guī)定。對(duì)勞務(wù)分包有相關(guān)規(guī)定只有：2001年的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2005年的《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》。《規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列，表明勞務(wù)分包企業(yè)可以獨(dú)立法人的資格自主的施工總承包企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)?！兑庖?jiàn)》明確規(guī)定所有建筑企業(yè)必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成勞務(wù)作業(yè)。從中可歸納出勞務(wù)分包就是總承包商或?qū)I(yè)承包商按照法律規(guī)定，由具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)施工的行為【2】。勞務(wù)分包是分包的一種，在建設(shè)工程領(lǐng)域相對(duì)于專業(yè)分包而存在。有直接雇傭勞務(wù)、“包工頭”施工隊(duì)伍、建制的勞務(wù)分包企業(yè)、零散勞務(wù)用工四種形式。
2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均對(duì)工程分包有明確的規(guī)定。指相對(duì)于總承包而言，施工總承包企業(yè)將承包的建設(shè)工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)完成的行為。按照分包工程的內(nèi)容可以分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包，按照分包的方式可以分為一般分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律行為，以總承包的成立為前提，分包商與業(yè)主之間不存在合同關(guān)系，分包工程不是整個(gè)工程項(xiàng)目，在未經(jīng)業(yè)主同意的情況下，工程分包行為不成立，總承包商和工程分包商就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，分包商不接受業(yè)主的直接管理行為。
3、區(qū)分困惑。如上所訴，勞務(wù)分包與工程分包雖然都屬于分包，但是從概念上看，兩者區(qū)分是明確，一個(gè)針對(duì)的是“勞務(wù)”，一個(gè)針對(duì)的是“工程”，按理說(shuō)兩者不應(yīng)該存在區(qū)分不明的狀況。但是由于建筑市場(chǎng)的復(fù)雜性以及對(duì)“勞務(wù)”一詞理解的不統(tǒng)一性，對(duì)于都是基于承包人從建設(shè)單位獲得工程施工的合同的兩者，在實(shí)際審判實(shí)務(wù)中往往存在區(qū)分不明的問(wèn)題。對(duì)發(fā)生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務(wù)分包合同，還是工程分包合同，因?yàn)闆](méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官難以判定分包的類型，從而無(wú)法上確定其中權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為何從法理上看起來(lái)區(qū)分明確的兩者存在區(qū)分困難的問(wèn)題，這就是我們需要探討的問(wèn)題。
二、勞務(wù)分包與工程分包區(qū)別的表現(xiàn)及原因分析
（一）勞務(wù)分包與工程分包之間的區(qū)別
1、勞務(wù)分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同是兩者之間最主要的區(qū)別。
勞務(wù)分包的內(nèi)容僅為工程施工中的勞務(wù)部分。
工程分包則包含完成專業(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購(gòu)等等。工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在工程范圍內(nèi)只是工程分包內(nèi)容的一部分。
2、法律對(duì)勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的管理不同。《建筑法》中對(duì)工程分包有明確規(guī)定。要求對(duì)分包的工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。雖然目前對(duì)勞務(wù)分包的規(guī)定并沒(méi)有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”。可見(jiàn)最高人民法院在案件審理中是認(rèn)可勞務(wù)分包行為的。
3、在勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的主體選擇不同。我國(guó)對(duì)建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度，對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個(gè)序列，即施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包資質(zhì)。
勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，依據(jù)法律規(guī)定其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。
工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種。
4、勞務(wù)分包與工程分包合同標(biāo)的的指向不同。
工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料，所有與建筑相關(guān)的材料都由施工企業(yè)準(zhǔn)備提供；
勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”，就是只提供勞務(wù)服務(wù)，主要是工人們的手動(dòng)作業(yè)。
5、勞務(wù)分包與工程分包能否再轉(zhuǎn)包的資格不同。
工程分包允許將其承包的專業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將工程本身再分包，該承包企業(yè)必須作為主體。
勞務(wù)分包企業(yè)卻不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包，只能由其進(jìn)行具體勞務(wù)工作的實(shí)施，一旦再分包或者轉(zhuǎn)包就是違法行為。
（二）存在原因分析
勞務(wù)分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和工程分包既有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系又有不同于對(duì)方的一面，需要我們?cè)趯?shí)踐中對(duì)兩者存在區(qū)別的原因進(jìn)行分析，加深對(duì)兩者的辨別認(rèn)識(shí)。
1、用工模式的改變。建筑事業(yè)的發(fā)展及建筑業(yè)市場(chǎng)化的形成，建筑業(yè)中原有的用工模式向多元化發(fā)展。建筑業(yè)管理層和勞務(wù)層的分離，使得原來(lái)固定的用工模式轉(zhuǎn)變?yōu)椴环€(wěn)定的用工和零散用工。大型建筑施工企業(yè)僅保留自有的管理層人員和技術(shù)人員，勞務(wù)層的人員也從逐漸減少到向臨時(shí)聘工發(fā)展。雖然工程的建設(shè)是由工人完成，工人的隸屬不同的公司，公司又有性質(zhì)上的區(qū)別，是有資質(zhì)的勞務(wù)公司，還是工程承包單位，決定所簽訂合同性質(zhì)。但因?yàn)橛霉せ靵y，勞務(wù)關(guān)系不明確等因素，分包合同仍然存在一些合同性質(zhì)界限模糊的情況，使得判定困難。
2、分包市場(chǎng)的復(fù)雜性。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2011年統(tǒng)計(jì)，從2005年到2010年期間，建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)的數(shù)量從3101家增長(zhǎng)到6835家，勞務(wù)分包從業(yè)人員的數(shù)量從868165人增長(zhǎng)到2571402人【3】。從業(yè)人員數(shù)量巨大，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，使得當(dāng)前的建筑市場(chǎng)，特別是二級(jí)建筑市場(chǎng)（工程分包和勞務(wù)分包）發(fā)展不健全?？偡职h(huán)節(jié)非?；靵y，工程分包和勞務(wù)分包往往處于私下交易的混亂狀態(tài)。無(wú)證承包、越級(jí)承包、轉(zhuǎn)包、違法分包等問(wèn)題較為嚴(yán)重，大企業(yè)的轉(zhuǎn)包掛靠現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。一些技術(shù)含量低、勞動(dòng)密集型的工作如澆搗混凝土、支模、抹灰等一般都為個(gè)人承包或掛靠的施工隊(duì)伍所承擔(dān)，致使工程分包和勞務(wù)分包的界限變得模糊【4】，一旦發(fā)生糾紛，就會(huì)變得難以界定。
3、未有示范性合同文本。隨著工程規(guī)模擴(kuò)大，技術(shù)要求提高，資金來(lái)源渠道增多，合同參與方相應(yīng)增加，導(dǎo)致合同文件的增多，條文更加復(fù)雜。目前，國(guó)內(nèi)的分包合同還未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意識(shí)，難以面面俱到的、準(zhǔn)確的用措辭簡(jiǎn)潔、寓意深刻的法律式語(yǔ)言來(lái)擬定合同條文。所以，這些合同往往就會(huì)因?yàn)檎Z(yǔ)義上的模糊和語(yǔ)句上的歧義產(chǎn)生合同意思表示的不明確或者產(chǎn)生漏洞。而我們審查一份分包合同，主要是看其條文內(nèi)容，約定的不明確加大了區(qū)分的難度。
4、合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不平衡。風(fēng)險(xiǎn)存在于一個(gè)工程項(xiàng)目的全過(guò)程，不可以被忽視，但可以被識(shí)別、避免、減輕、消除和分擔(dān)。一個(gè)工程的承包商與分包商，不論規(guī)模的大小、專業(yè)的分工、合同的地位，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度是一致的---風(fēng)險(xiǎn)厭惡型。工程承包商將工程分包出去的過(guò)程實(shí)質(zhì)是一個(gè)分潤(rùn)風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程，分包商獲得工程項(xiàng)目，賺取了利潤(rùn)，同時(shí)也分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。工程發(fā)包人在制定合同時(shí)往往會(huì)制定一系列有利于自己的條款，而分包人為獲得工程，忽視這部分條款轉(zhuǎn)而將因這部分條款可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包，使得合同約定權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等、不明確。這種不規(guī)范的合同也是難以區(qū)分之處。
三、分包市場(chǎng)存在的問(wèn)題及改進(jìn)建議
（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下建筑市場(chǎng)存在的一些問(wèn)題
1、因勞務(wù)分包企業(yè)的主體不適格引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)【5】。我國(guó)對(duì)建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。勞務(wù)企業(yè)雖是這幾年才發(fā)展起來(lái)，但自2001年以來(lái)建設(shè)部已經(jīng)將資質(zhì)管理制度適用于勞務(wù)企業(yè)。而我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊(duì)，雖然經(jīng)過(guò)改進(jìn)，但在一些工地仍然存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來(lái)巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。比如：發(fā)生糾紛后，勞務(wù)分包合同被認(rèn)定無(wú)效；發(fā)生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔(dān)責(zé)任；包工頭的行為隨意性大，易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃等事件；易發(fā)生通過(guò)非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤(rùn)時(shí)失去誠(chéng)信拒不履約的行為。
2、合同約定內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法的現(xiàn)象。勞務(wù)分包的出現(xiàn)和發(fā)展的背景就是建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，風(fēng)險(xiǎn)不斷增加的環(huán)境下，建筑企業(yè)為降低成本和風(fēng)險(xiǎn)，將本應(yīng)具有的勞務(wù)工人排除在企業(yè)職工的范圍之內(nèi)。在早期將風(fēng)險(xiǎn)完全拋給包工頭后，引發(fā)了一系列的社會(huì)問(wèn)題，未解決這些問(wèn)題，規(guī)范勞務(wù)用工，才出現(xiàn)的勞務(wù)分包企業(yè)。建筑工程施工本身就屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身就是一個(gè)整體，并不存在明顯的界限，也無(wú)法人為地將其區(qū)分開來(lái)。而什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？現(xiàn)在勞務(wù)分包的趨勢(shì)是，施工企業(yè)希望勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)越多的工作越好，以降低自己的生產(chǎn)管理成本。正是由于界限的模糊，雙方簽訂的合同極有可能被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包無(wú)效。
（二）針對(duì)問(wèn)題提出的改進(jìn)建議
1、健全相關(guān)法律法規(guī)。建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，使得大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標(biāo)文件簽訂“陽(yáng)合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可的“陰合同”。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽(yáng)合同”，違反國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。
面對(duì)該種隱患，首要任務(wù)是建立健全法律法規(guī)，使建筑企業(yè)在進(jìn)行建筑勞務(wù)交易時(shí)有章可循，使建筑行業(yè)管理部門在管理時(shí)有規(guī)可照，使政府行政執(zhí)法時(shí)有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包關(guān)系并適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要，明確承包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包必須使用有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè), 禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)，大幅提高勞務(wù)分包企業(yè)在建筑勞務(wù)分包市場(chǎng)中所占的比例，確保工程分包行為及其監(jiān)管行為在法制軌道上運(yùn)行。二是要加快制定配套法規(guī)和扶持勞務(wù)分包企業(yè)的政策。勞務(wù)分包企業(yè)是吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力的主要力量，因此對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)實(shí)施法律保護(hù)和具有針對(duì)性的行業(yè)、財(cái)政政策取向，通過(guò)這一措施，為勞務(wù)企業(yè)提供了良好的政策保障【6】。
2、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。建筑市場(chǎng)長(zhǎng)期以來(lái)存在的供大于求的現(xiàn)象，許多資質(zhì)等級(jí)低，信譽(yù)差的施工企業(yè)為了生存，依托于大型施工企業(yè)，以轉(zhuǎn)包或者違法分包的方式來(lái)承攬工程，在幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮后，實(shí)際的施工人已經(jīng)沒(méi)有利潤(rùn)，只能依靠偷工減料、克扣工人工資維系企業(yè)生存，拖欠工程款的問(wèn)題十分突出，而大量的農(nóng)民工就是最直接的拖欠工程款的買單人。
根據(jù)相關(guān)司法解釋【7】實(shí)際施工人可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業(yè)在未付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。可見(jiàn)保護(hù)分包人的合法權(quán)益已經(jīng)上升到法律的高度。如果施工單位能夠嚴(yán)格按照合同約定向勞務(wù)分包企業(yè)支付工程款，并不會(huì)因此承擔(dān)責(zé)任。如果遇到不理性的小包工頭，不按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是通過(guò)吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業(yè)支付勞務(wù)報(bào)酬，不僅會(huì)造成施工企業(yè)某些難以挽回的損失，也會(huì)給社會(huì)的穩(wěn)定造成一定的影響。
3、完善分包合同示范文本【8】。隨著我國(guó)加入WTO，建筑市場(chǎng)同樣面臨對(duì)外開放問(wèn)題，在工程管理的許多方面要與國(guó)際慣例接軌。因此，我們要參考國(guó)際FIDIC文本格式的內(nèi)容完善國(guó)內(nèi)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的分包合同示范文本。分包合同涉及了總承包合同中的相關(guān)內(nèi)容，具有特殊性，在工程招標(biāo)過(guò)程中，總承包合同是由業(yè)主提供的，承包商在中標(biāo)后只能接受不能修改。勞務(wù)分包合同因自身的特點(diǎn)，無(wú)法完全照搬總包合同中的內(nèi)容。其合同條款只能根據(jù)實(shí)際情況，按照雙方的具體要求進(jìn)行擬定，往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力。這就需要一份完善的分包示范文本，減輕合同擬定壓力，節(jié)約時(shí)間，規(guī)范分包市場(chǎng)。
同時(shí)在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，制定分包人的權(quán)益保護(hù)條款。明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來(lái)，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來(lái)，規(guī)避應(yīng)該避免的風(fēng)險(xiǎn)。使那些以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實(shí)的現(xiàn)象缺乏生存土壤。
4、約束掛靠對(duì)象的權(quán)利義務(wù)。建筑行業(yè)的掛靠對(duì)象囊括了最高一級(jí)的施工承包單位到中間的分包公司、最下一級(jí)的“包工頭”施工隊(duì)伍?！鞍ゎ^”是建筑市場(chǎng)化和勞動(dòng)力解放的新型產(chǎn)物，是以包工頭為承包人的施工勞務(wù)作業(yè)隊(duì)伍，普遍存在于當(dāng)前的勞務(wù)市場(chǎng)中。這種隊(duì)伍一般掛靠在有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)名下，以該企業(yè)的名義承接工程，獲得利潤(rùn)后支付一定的掛靠費(fèi)用。對(duì)施工單位來(lái)講，將勞務(wù)分包給掛靠的企業(yè)其必然會(huì)面臨較多的風(fēng)險(xiǎn)【9】。比如包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費(fèi)的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會(huì)真正關(guān)心包工頭是否會(huì)全面的履行勞務(wù)分包合同。包工頭在履行勞務(wù)分包合同過(guò)程中可能僅僅追求經(jīng)濟(jì)利益，并不會(huì)關(guān)心企業(yè)的信譽(yù)等品牌利益，如發(fā)生安全、質(zhì)量事故。還有就是包工頭一般不與勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同，這種用工模式下對(duì)工人的管理會(huì)有所欠缺，工人的流動(dòng)性大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故也是在所難免。一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故造成停工或者有關(guān)部門的處罰將會(huì)給是施工企業(yè)造成重大損失，也給社會(huì)帶來(lái)許多負(fù)面影響。所以，勞務(wù)企業(yè)在選擇掛靠對(duì)象時(shí)，要提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，嚴(yán)格控制掛靠數(shù)量，把好掛靠質(zhì)量關(guān)，選擇誠(chéng)信度較高的企業(yè)，簽訂掛靠合同，全面、完整的在合同中約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少自己的風(fēng)險(xiǎn)。
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