層層轉(zhuǎn)包或違法分包欠款責任認定及其處理原則

2018-03-16 00:00:00   來源：    點擊：1561   喜歡：0

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?。

司法實踐中，司法解釋這條規(guī)定的準確執(zhí)行面臨復(fù)雜的情況。

發(fā)包人（下稱甲）將工程發(fā)包給承包人（下稱乙），乙將自己承包的工程轉(zhuǎn)包或違法分包給工程分包人（下稱丙），丙又將工程分包給實際施工人（下稱?。?，也即承包人實施了層層轉(zhuǎn)包或違法分包，由此造成的工程款拖欠，也即層層轉(zhuǎn)包或違法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方該如何承擔責任？這是一個涉及責任認定及其準確處理的疑難復(fù)雜的法律問題。

上述情形之下，各方如何承擔責任，首先涉及到如何認定合同效力。甲乙之間合同屬于正常的承發(fā)包合同，只涉及乙轉(zhuǎn)包或違法分包的違約責任；乙丙之間、丙丁之間的合同因為違反《建筑法》第29條、《合同法》第272條的強制性規(guī)定而無效，也屬于司法解釋第1條明確列舉的合同無效情形。

根據(jù)司法解釋第2條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，以及第4條規(guī)定，乙、丙、丁都在承包人項下，乙丙之間、丙丁之間合同雖然合同無效，但是工程款支付仍然參照合同約定執(zhí)行。且乙、丙、丁都可能面臨沒收違法所得的處罰。

既然工程結(jié)算參照合同約定執(zhí)行，但丁可以向哪些人主張欠款、甲乙丙是否應(yīng)該承擔責任以及應(yīng)該承擔何種責任呢？

針對司法實踐中這一有代表性、普遍性的法律問題處理，筆者認為丁可以起訴發(fā)包人甲、違法分包人丙，發(fā)包人甲在欠付乙方工程款范圍內(nèi)對丁承擔責任，同時責任范圍不超過丙方欠付丁方工程款范圍。丙對丁方承擔欠款責任。乙方對丁方欠款承擔不承擔責任。筆者的觀點可從以下方面來理解。

一、準確理解司法解釋第26條規(guī)定的法理基礎(chǔ)。

司法解釋第26條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?br />
從法理上講，《合同法》對突破合同相對性原則性僅規(guī)定代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種情形。而最高院的上述條款賦予實際施工人的權(quán)利，從性質(zhì)和構(gòu)成要件來既非撤銷權(quán)，也非嚴格意義上的代位權(quán)，故準確執(zhí)行最高院該條款值得深入研究。

在解釋發(fā)布后不久最高院對司法解釋發(fā)布的意義闡明在于“為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象”。強調(diào)“按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放?！弊罡咴阂舱J為，實際施工人應(yīng)全面實際地履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2011年6月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規(guī)定“人民法院在受理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。故，從最高院發(fā)布本條司法解釋的宗旨看：保護農(nóng)民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發(fā)包人行使結(jié)算收款權(quán)利，防止發(fā)包人投資不足，僅僅在發(fā)包人處開了突破合同相對性的口子，同時限制了發(fā)包人責任承擔范圍，并非將沒有合同關(guān)系的其他違法分包人、轉(zhuǎn)包人隨意納入到責任范圍中，本條適用應(yīng)采取謹慎原則，不得做擴大解釋、也不得隨意適用。

最高院本條司法解釋，很明顯是針對發(fā)包人、違法分包人、實際施工人三方關(guān)系，而非層層轉(zhuǎn)包及違法分包法律關(guān)系。該條解釋有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。第1款實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。這是沒有爭議的，就是說實際施工人以他的合同相對方為被告起訴，這是最正常的。首先是適用第1款的情況是說不突破合同相對性。第2款講“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，”法院應(yīng)當受理，此時為了保障最底層實際施工人的利益，防止收取管理費的違法分包人、轉(zhuǎn)包人怠于與發(fā)包人結(jié)算、收款，同時也為了防止發(fā)包人投資不足引起的拖欠問題，實際施工人可以突破合同相對性起訴發(fā)包人，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。該款強調(diào)發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，對發(fā)包人承擔的責任做出了限定，并不是對所有的欠款承擔責任。

二、值得研究的司法實踐中對此類典型案件判處的裁量思路。

如果出現(xiàn)如本文開頭所述層層轉(zhuǎn)發(fā)、違法分包的情形應(yīng)該如何分擔責任呢？為了更清晰的分析多層違法分包、轉(zhuǎn)包中間層次的違法分包人、轉(zhuǎn)包人的責任，筆者嘗試著做兩件事情，第一，收集各地方高院對此條的相關(guān)解釋、指導(dǎo)意見。第二，收集相關(guān)司法判例（分最高院終審、江蘇省內(nèi)終審、各省高院終審三類）。

1、各地方高院對此所作相關(guān)解釋性規(guī)定的比較。

2008年《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任?！?br />
2015年《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12規(guī)定“實際施工人是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理?！?。第13規(guī)定“發(fā)包人應(yīng)當理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告主張權(quán)利的，人民法院一般不主動依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。實際施工人可以以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人，違法分包人為共同被告主張權(quán)利，當事人之間依據(jù)相應(yīng)的合同關(guān)系承擔法律責任。建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。

1998年《山東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見討論稿》第3條訴訟主體的確定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院如不追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為訴訟當事人，須有兩個前提：其一、實際施工人對承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人的債權(quán)明確并已到履行期限；其二、發(fā)包人尚欠承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人工程價款，并已到履行期限，無抗辯事由。實際施工人是指無效合同中實際干活的人，包括工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人，最多延伸到包工頭。”

2009年《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（一）》第1條規(guī)定“因轉(zhuǎn)包、分包建設(shè)工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人。”

綜上，地方高院對此類問題做出了更加詳細的解釋，總體都體現(xiàn)了謹慎的原則。四川、山東高院明確實際施工人是指實際投資材料、資金的個人或者企業(yè)，最多延伸到包工頭。最底層的農(nóng)民工利益通過勞動法、雇傭關(guān)系保護，也不能將中間的環(huán)節(jié)分包商擴大解釋為實際施工人。發(fā)包人的范圍也限定在建設(shè)單位，而不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。四川省高院還認為違法分包人、轉(zhuǎn)包人只是跟實際施工人有直接合同關(guān)系的單位或人，緊扣最高院司法解釋第26條中第一句的意思。安徽高院認為一般情況下不應(yīng)突破合同相對性增加發(fā)包人為訴訟主體，在高院審委會認為只有實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明等無法主張權(quán)利的時候才能突破合同相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利。唯有江蘇高院的違法分包人、轉(zhuǎn)包人承擔連帶責任讓人費解。

2、關(guān)于司法實踐中典型判例的比較。

第一組：最高院終審判決文書。在最高院裁判文書網(wǎng)中鍵入“違法分包”“最高院”“判決書”“民事案由”，顯示案例16枚，符合條件的案例僅一枚，另具參考意義的案例一枚。

在（2016）最高法民再60號《廣東諾廈建設(shè)集團有限公司與廣東金東海集團有限公司廈門分公司、廣東金東海集團有限公司等航道、港口疏浚合同糾紛申訴、申請民事判決書》，將其中沒有直接合同關(guān)系的違法分包人的責任認定為在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。

在（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書中，提到“黃裕明作為實際施工人，向發(fā)包人保稅區(qū)主張工程款，實質(zhì)上行使的是代位權(quán)?！?br />
最高院判例中將實際施工人向發(fā)包人主張欠款內(nèi)的責任認定為合同法的代位權(quán)，為突破合同相對性的該司法解釋找到了立法依據(jù)，同時認為無直接合同關(guān)系的違法分包人的責任也是欠款工程款內(nèi)承擔責任，這兩個案件并不沖突，可以理解為無論中間出現(xiàn)多少次違法分包，但實際施工人都可以向中間違法分包人、轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人三類人行使代位權(quán)。

第二組：江蘇省法院的終審判決。鍵入“民事案由”“違法分包”“江蘇高院”“判決書”顯示案例86則，以下選擇具有代表性的3則案例。

（2016）蘇06民終2795號《姜偉、陳蘭兵等與南通賓城送變電工程有限公司、唐貴飛等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，作出無直接合同關(guān)系的違法分包人對全部欠款承擔連帶責任的判決。同時對發(fā)包人做出了界定，“發(fā)包人是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人。發(fā)包人又稱發(fā)包單位、建設(shè)單位或業(yè)主、項目法人?！?br />
(2015)蘇民終字第00224號上海鵬銘建筑有限公司與江蘇中淮建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，非直接合同關(guān)系的非法轉(zhuǎn)包人中淮公司依法應(yīng)與盛開道承擔連帶付款責任。

（2014）蘇民再提字第00158號陳培順與江蘇捷達交通工程集團有限公司、時正新建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告的，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。故本案中捷達公司應(yīng)當在涉案工程欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人陳培順承擔給付責任。

綜上，江蘇高院的三組判決都是依據(jù)最高院2004年司法解釋，但三則判例的結(jié)果南轅北轍。兩組判決將非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責任定為對全部欠款承擔違約責任，未對最高院司法解釋中“違法分包人、轉(zhuǎn)包人”的定義進行推敲，直接套用了江蘇高院的“實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持”的精神，筆者認為如此處理較為唐突。另一組判例將非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責任界定在欠款范圍內(nèi)承擔責任。最高院司法解釋中嚴格限定了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的擴大定義，非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人不應(yīng)該接受突破合同相對性的約束，判決在欠款范圍內(nèi)承擔責任于法無據(jù)。

故，對于層層轉(zhuǎn)發(fā)、違法分包中非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)發(fā)人、違法分包人應(yīng)該承擔的責任承擔問題的理解？筆者觀點如下：

第一、無論各高院是否有詳細的司法解釋或意見，在判決中均應(yīng)該嚴格、準確適用上位規(guī)定的最高院2004年的司法解釋。

第二、對于最高院司法解釋的適用不能隨意擴大，必須結(jié)合立法原意和宗旨（保護農(nóng)民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發(fā)包人行使結(jié)算收款權(quán)利，防止發(fā)包人投資不足）謹慎適用，不可隨意突破合同相對性。

第三、嚴格界定發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人定義。筆者認為最高院為防止發(fā)包人投資不足造成下游農(nóng)民工工資拖欠問題，適度突破合同相對性將發(fā)包人納入討薪范疇，故發(fā)包人應(yīng)僅指開發(fā)商、建設(shè)單位，應(yīng)與四川省高級答疑的理解一致。實際施工人僅僅指實際投資材料、資金的個人或者企業(yè)，最多延伸到包工頭，應(yīng)與四川省、山東省高院的理解一致。違法分包人、轉(zhuǎn)包人僅指與實際施工人有合同關(guān)系的違法分包單位、非法轉(zhuǎn)包單位，實際施工人只能以有直接合同關(guān)系的相對方（違法分包人、轉(zhuǎn)包人）和發(fā)包人為起訴對象，不能以無直接合同關(guān)系的其他方承擔責任。

第四、對于層層違法分包、轉(zhuǎn)包人責任界定，應(yīng)該嚴格遵守合同相對性這一合同法基本原則，即使存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的過錯，可以由行政機關(guān)收繳非法所得，這屬于行政責任。但對于民事糾紛處理原則不能突破合同相對性，層層違法分包、轉(zhuǎn)包人不應(yīng)該對無合同關(guān)系的實際施工人承擔合同內(nèi)欠款責任，不論是部分連帶責任還是全部連帶責任。

結(jié)論是：層層轉(zhuǎn)包、違法分包造成欠款的責任承擔，非直接關(guān)系的承包人、違法分包人或者轉(zhuǎn)包人不具有最高院2004年司法解釋中訴訟主體資格，也不應(yīng)該承擔對實際施工人的欠款責任。

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